Neben zahlreichen Fragen zum Umfang der Klagerechte von Naturschutzvereinigungen gerade auch mit Blick auf die Präklusionsvorschriften des straßenrechtlichen Fachplanungsrechts war das BVerwG mit mehreren naturschutzrechtlichen Fragen konfrontiert:

Zunächst betonte das Gericht nochmals seinen strengen Ansatz mit Blick auf die an die FFH-Verträglichkeitsprüfung gestellten Anforderungen, wie es sie in seiner Westumfahrung-Halle-Entscheidung herausgearbeitet hat (Rdnr. 59). Ausgehend hiervon rügt das BVerwG die vom Vorhabenträger vorgenommene und von der Planfeststellungsbehörde gebilligte Abgrenzung bzw. Bestimmung des LRT 3150. Der der Verwaltung insoweit eingeräumte fachliche Beurteilungsspielraum sei hier überschritten worden (Rdnr. 60-66). Dieser Fehler habe nicht nur Auswirkungen auf die äußere Planungsgrenze des § 34 BNatSchG, sondern auch auf die fachplanerische Abwägung nach § 17 S. 2 FStrG (Rdnr. 67), was aber im Wege des ergänzenden Verfahrens in beiderlei Hinsicht heilbar sei (Rdnr. 68).

Mit Blick auf die in § 34 Abs. 1 S. 1 BNatSchG, Art. 6 Abs. 3 S. 1 FFH-RL vorgesehene Summationsprüfung erläuterte das BVerwG sodann, dass hierin nur solche anderen Pläne und Projekte einzubeziehen seien, deren Auswirkungsausmaß bereits hinreichend absehbar sei. Dies sei jedoch grundsätzlich erst dann der Fall, wenn die hierfür erforderliche Zulassung erteilt ist (Rdnr. 81). Vor dem Hintergrund seiner Westumfahrung-Halle-Rechtsprechung kritisiert das BVerwG fernerhin die von der Planfeststellungsbehörde gebrauchte Formulierung der erheblichen Beeinträchtigung der Erhaltungsziele als “unbedachte Wortwahl”. Vielmehr sei bereits jede Beeinträchtigung eines Erhaltungsziels erheblich i.S.d. § 34 Abs. 2 BNatSchG (Rdnr. 84 f.).

Dies irritiert. Hat doch das BVerwG selbst (und zwar derselbe Senat) inzwischen – wie ich meine: zutreffend – festgehalten: “Unabhängig davon steht, wie der Senat mit Urteil vom 12. März 2008 (a.a.O. Rn. 124) entschieden hat, auch die festgestellte Zielunverträglichkeit unter einem Bagatellvorbehalt, der seine Rechtfertigung im gemeinschaftsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 3 EG) findet. Wenngleich der Senat diesen Vorbehalt in der zitierten Entscheidung in erster Linie auf direkte Flächenverluste bezogen hat, handelt es sich doch um einen allgemeinen Gedanken, der auf sonstige Beeinträchtigungen in gleicher Weise Anwendung finden kann [...]” (Beschluss v. 10.11.2009 – 9 B 28.09 -, Rdnr. 8). Vor diesem Hintergrund erscheint es durchaus sinnvoll, von einer erheblichen Beeinträchtigung der Erhaltungsziele zu sprechen, zumal der Begriff der Erheblichkeit auch sonst im Naturschutzrecht die Bagatellschwelle kennzeichnet (siehe nur Lau, Der Naturschutz in der Bauleitplanung, Rdnr. 248).

Im Folgenden hatte das BVerwG noch über diverse artenschutzrechtliche Probleme zu befinden, zunächst darüber, inwieweit Kollisionsschutzwände ausreichend zuverlässig als Querungshilfen für Fledermäuse herhalten können. Das BVerwG zeigte sich skeptisch und bejahte daher die Verwirklichung des Tötungsverbotstatbestands des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (Rdnr. 99-105). Die Flucht in die Ausnahme schnitt es dem Vorhabenträger bzw. der Planfeststellungsbehörde ebenfalls ab. Voraussetzung für eine Ausnahme sei nämlich u.a. auch das Fehlen von Alternativen und hier sei noch unklar, ob sich nicht doch effektive Vermeidungsmaßnahmen finden lassen (Rdnr. 106). Auch liege in diesem Fehler zugleich ein Verstoß gegen das Vermeidungsgebot des § 15 Abs. 1 S. 1 BNatSchG (Rdnr. 108).

An späterer Stelle waren dann nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG tatbestandliche Beeinträchtigungen von Lebensstätten der Zauneidechse Gegenstand der Entscheidung und die diesbezügliche Privilegierung des § 44 Abs. 5 S. 2 BNatSchG. Insoweit stellte das BVerwG zunächst klar, dass die Privilegierung des § 44 Abs. 5 S. 2 BNatSchG überhaupt nur eingreift, wenn das in Rede stehende Vorhaben insgesamt in Einklang mit der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung nach § 15 BNatSchG steht (Rdnr. 117-118). Das aber war hier schon wegen des o.g. Verstoßes gegen das Vermeidungsgebot des § 15 Abs. 1 S. 1 BNatSchG nicht der Fall.  Darüber hinaus teilte das BVerwG die in der Literatur (siehe z.B. Lau, in: Frenz/Müggenborg, BKom BNatSchG, § 44 Rdrn. 41, m.w.N.) geäußerten unionsrechtlichen Bedenken an der Privilegierung auch von Tötungen im Rahmen des § 44 Abs. 5 BNatSchG (Rdnr. 119).

Offen gelassen hat das BVerwG, ob das als CEF-Maßnahme vorgesehene Einsammeln und Umsiedeln von Zauneidechsen einen Fang i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG darstellt. Es äußerte sich aber dennoch zumindest insoweit zu der Frage – insbesondere, was die zeitliche Dimension des unter Verbot gestellten Fangs betrifft -, als das Gericht erklärte, dass das Nähere – wenn die Frage entscheidungserheblich wäre – in einem Vorlageverfahren zum EuGH zu klären wäre (Rdnr. 130).

Schließlich erhellte das BVerwG, dass die Entscheidung über die Ausnahmegewährung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG schon wegen der darin enthaltenen Abwägungselemente nicht für jede Beeinträchtigung separat getroffen werden könne, sondern artspezifisch, also für alle Beeinträchtigungen einer Art insgesamt erfolgen müsse (Rdnr. 146). Und das BVerwG betonte nochmals, dass die Ausnahmevoraussetzung der Nichtverschlechterung des Erhaltungszustands der Populationen der betreffenden Art nach § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG nicht nur auf den Erhaltungszustand des vom Vorhaben betroffenen lokalen Vorkommens ankommt (Rdnr. 151).

Es handelt sich um eine insgesamt überzeugende Entscheidung, die weiter Licht in den noch immer nicht gänzlich ausgeleuchteten Dschungel des europäischen Naturschutzrechts gebracht hat. Im Übrigen darf man gespannt sein, ob es den sächsischen Behörden beim zweiten Anlauf gelingen wird, zu einer gerichtlich belastbaren Planung zu gelangen und alle “Hausaufgaben” zu erledigen.

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• zu den Hintergründen des Vorhabens und den Einwänden aus Sicht des Naturschutzes hier

Zunächst hielt der EuGH fest, dass aus Art. 3 UVP-RL (Richtlinie 85/337/EG) die Pflicht zur umfassenden Ermittlung und Bewertung sämtlicher erheblicher Umweltauswirkungen folge, was auch die Einbeziehung sonstiger Vorhaben und deren Wirkungen bedeute (Rdnr. 77-80). Die insoweit missverständliche Fußnote zu Anhang IV Nr. 4 UVP-RL (“sollte einbezogen werden”), ist demnach als “muss einbezogen werden” zu lesen.

Sodann bestätigte der EuGH nochmals die seit dem Muschelfischer-Urteil bekannten strengen Anforderungen an die FFH-Verträglichkeitsprüfung, nämlich das Erfordernis der Gewissheit, dass unter Berücksichtigung der besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse erhebliche Beeinträchtigungen ausbleiben werden (Rdnr. 99).

Im Weiteren greift der EuGH die Erwägung der Generalanwältin auf, dass die von Spanien für die Tagebauvorhaben im Schutzgebiet “Alto Sil” angeführte Bedeutung für die “ortsansässige Wirtschaft” ein zwingender Grund des überwiegenden öffentlichen Interesses darstellen könnte (Rdnr. 109). Damit dürfte feststehen, dass grundsätzlich auch rein lokale Belange eine Abweichung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL ermöglichen können – eine positive Nachricht insbesondere für die Bauleitplanung (hierzu im Übrigen Lau, Der Naturschutz in der Bauleitplanung). Im konkreten Fall half das Spanien allerdings wenig, da hier die Abweichung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL schon mangels hinreichender Untersuchung eventueller erheblicher Beeinträchtigungen ausschied (Rdnr. 109).

Fernerhin bestätigte der EuGH nochmals die Spezialität des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL gegenüber Art. 6 Abs. 2 FFH-RL (Rdnr. 122). Vor Schutzausweisung genehmigte Vorhaben, auf die Art. 6 Abs. 3 FFH-RL keine Anwendung findet, fallen seiner Auffassung nach aber unter das allgemeine Verschlechterungsverbot des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL (Rdnr. 124). Vom Schutzniveau her entspreche dieses Verbot den von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL verlangten Standards (Rdnr. 126). Auch beschränke sich Art. 6 Abs. 2 FFH-RL nicht auf die Abwehr anthropogen verursachter Verschlechterungen, sondern beziehe auch natürliche Effekte mit ein (Rdnr. 135). Auf einen Kausalzusammenhang komme es insoweit jeweils nicht an; vielmehr reiche die Wahrscheinlichkeit oder Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung aus, um entsprechende Schutzpflichten auszulösen (Rdnr. 142). Kommt es zu nicht genehmigten Maßnahmen, die mit erheblichen Beeinträchtigungen eines Natura 2000-Gebiets verbunden sind, und unterbindet der Mitgliedstaat diese nicht umgehend – hier hatte Spanien ein nicht genehmigtes Bergbauvorhaben vier Jahre lang geduldet -, so liege ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 2 FFH-RL vor (Rdnr. 152).

Erfreulich ist, dass der EuGH der Generalanwältin auch insoweit gefolgt ist, als diese Art. 6 Abs. 4 FFH-RL sinngemäß auch auf die Pflichten aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL angewendet hat, obwohl Art. 6 Abs. 4 FFH-RL seinem Wortlaut nach nur für Pläne und Projekte im Sinne des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL gilt (Rndr. 156). Freilich müsse jedoch auch hier der Abweichungsentscheidung eine sorgfältige “Umweltprüfung” vorausgehen (Rdnr. 157).

Des Weiteren hatte sich der EuGH mit Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz nur potenzieller FFH-Gebiete zu beschäftigen. Hier bestätigte er ebenfalls seine bisherige Rechtsprechung: Die Mitgliedstaaten haben insoweit lediglich Sorge zu tragen, dass es nicht zu ernsthaften Beeinträchtigungen der ökologischen Merkmale des betreffenden Gebiets kommt, vorliegend also, dass der Braunbär im Gebiet nicht ausstirbt (Rdnr. 163-165).

Stellte der EuGH im Zuge der oben erwähnten Obersätze einen Verstoß Spaniens vor allem gegen Art. 6 Abs. 2 FFH-RL mit Blick auf das Auerhuhn fest, so hatte er schließlich noch darüber zu befinden, ob Spanien in Bezug auf diverse Tagebauvorhaben in und um das Schutzgebiet “Alto Sil” Gleiches auch mit Blick auf den Braunbären vorgeworfen werden kann. Diesbezüglich hatte die Generalanwältin gleichfalls einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 2 FFH-RL angenommen, der auch nicht etwa entsprechend Art. 6 Abs. 4 FFH-RL gerechtfertigt sei, weil es insoweit jedenfalls am erforderlichen Kohärenzausgleich fehle und hatte damit zu erkennen gegeben, dass das Erfordernis der Kohärenzsicherung nicht nur Rechtsfolge, sondern echtes Tatbestandsmerkmal ist. Der EuGH folgte der Generalanwältin im Ergebnis, stützte dies aber darauf, dass es sich beim Braunbären um eine prioritäre Art handle, so dass eine Abweichung analog Art. 6 Abs. 4 FFH-RL aus sonstigen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, wie sie hier von Spanien ins Feld geführt wurden, nur nach Beteiligung der Kommission möglich sei, die Kommission aber nicht beteiligt worden ist (Rdnr. 194 f.). Die Frage der Zuordnung der Kohärenzsicherung (Rechtsfolge oder Tatbestandsvoraussetzung) hat er damit geschickt umgangen; sie ist  weiterhin offen.

Das Urteil zeigt, dass es auch nach fast 20 Jahren FFH-Richtlinie noch offene Fragen gibt. Eine davon, nämlich die nach der entsprechenden Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL auf die Pflichten aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL, hat der EuGH nun beantwortet.

Das BVerwG hatte seinerzeit beanstandet, dass im Rahmen der Abweichungsprüfung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL nicht ausreichend berücksichtigt worden sei, dass es sich bei dem hier zur Rechtfertigung des Vorhabens herangezogenen Bedarf nicht um eine feststehenden Größe handle, sondern um einen lediglich prognostisch ermittelten und damit unsicheren Bedarf. Dies hat das OVG Münster nunmehr aufgegriffen und in seinem Urteil vom 31.05.2011 dezidiert dargelegt, dass es dem hier von der Vorhabenträgerin geltend gemachten Bedarf an der geforderten beachtlichen Wahrscheinlichkeit fehle.

Zunächst stellte das Gericht den Obersatz auf, dass die vom BVerwG geforderte Bewertung der Wahrscheinlichkeit die Bewertung sämtlicher für und gegen den Eintritt der Nachfrage sprechender Umstände voraussetze, weil die Wahrscheinlichkeit nicht anders quantifizierbar sei. Bemerkenswert und zugleich gewissermaßen ein Paradigmenwechsel in der Fachplanung ist, dass sich das OVG sodann auch dezidiert mit dem gewählten Prognosemodell auseinandersetzt und dieses darauf prüft, inwieweit sich hiermit im Vergleich zu anderen, ebenfalls denkbaren Modellen ausreichend wahrscheinliche Aussagen generieren lassen. Während des Weiteren das BVerwG seinerzeit die bestehenden Prognoseunsicherheiten beim Tatbestandsmerkmal des Überwiegens in Art. 6 Abs. 4 FFH-RL (§ 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG) verortete, stellt das OVG Münster nunmehr zutreffend klar, dass entsprechende Überlegungen zumindest auch bereits im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der zwingenden Gründe anzustellen seien.

Sodann bestätigte auch das OVG Münster nochmals, dass eine Abweichungsentscheidung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL zwar grundsätzlich eine ordnungsgemäße FFH-Verträglichkeitsprüfung voraussetze, für die Zwecke einer lediglich hilfsweisen Abweichungsentscheidung oder bei entsprechenden Erkenntnislücken könne aber durchaus auf Worst-Case-Annahmen zurückgegriffen werden. Es müsse die tatsächlich in Rechnung zu stellende Beeinträchtigung im Wege der Wahrunterstellung qualitativ und quantitativ zutreffend zu Grunde gelegt werden. Ausgehend hiervon müsse dann eine entsprechende Bewertung vorgenommen werden.

Sehr skeptisch zeigt sich das OVG Münster hinsichtlich der Ansicht des BVerwG, Kohärenzsicherungsmaßnahmen könnten das Gewicht des Integritätsinteresses durchaus mindern. Dies sei schwerlich mit der sich aus Art. 6 Abs. 4 UAbs. 1 S. 1 FFH-RL ergebenden Systematik zu vereinbaren, zumal das Integritätsinteresse des FFH-Gebiets und das Interesse an der Kohärenz von Natura 2000 nach dem Regelungssystem der FFH-Richtlinie unterschiedliche Dinge seien und für Kohärenzsicherungsmaßnahmen anders als z. B. für Vermeidungsmaßnahmen nicht der volle Nachweis ihrer Wirksamkeit erbracht werden müsse.

Das Urteil zeigt eindrucksvoll, dass im Bereich des Habitatschutzrechts noch längst nicht alle Messen gesungen sind. Es gibt nach wie vor noch offene Fragen und viel Potenzial für unangenehme Überraschungen für Vorhabenträger und Genehmigungsbehörden.

Zunächst betont die Generalanwältin unter Rekapitulierung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 Abs. 3 FFH-RL, dass die insoweit geforderte Gewissheit der Verträglichkeit des betreffenden Projekts mit den Erhaltungszielen des berührten Schutzgebiets denknotwendig eine entsprechende Verträglichkeitsprüfung voraussetze. Auch komme eine Abweichungsentscheidung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL nur in Betracht, wenn eine solche FFH-Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist. Anders könne nämlich eine korrekte Abwägung zwischen den Einbußen auf der Naturschutzseite und dem verfolgten öffentlichen Interesse auf der Projektseite nicht stattfinden. Sodann weist die Generalanwältin darauf hin, dass ein vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist der FFH-Richtlinie genehmigtes Projekt nicht den Vorgaben des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL unterliege. Diese Altgenehmigung befreie indes nicht von den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL. Art. 6 Abs. 2 FFH-RL könne also durchaus dazu verpflichten, eine bestehende Genehmigung nachträglich zu überprüfen und gegebenenfalls aufzuheben, wobei den berechtigten Interessen des Genehmigungsinhabers dann notfalls im Wege der Entschädigung Rechnung getragen werden müsse. Für die in Genehmigungen zugelassenen Auswirkungen von Vorhaben sei der betreffende Mitgliedstaat im Übrigen auf Grund seiner Zustimmung voll verantwortlich. Für nicht genehmigtes Verhalten Privater und seine Auswirkungen sei der Mitgliedstaat hingegen nicht unmittelbar verantwortlich. Die Verpflichtung des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL, Maßnahmen zur Vermeidung einer Beeinträchtigung von Schutzgebieten zu treffen, schließe es allerdings ein, schädigende Handlungen Privater zu unterbinden oder zumindest schnellstmöglich zu beenden.

Neu ist der Standpunkt der Generalanwältin, dass bei Verstößen gegen Art. 6 Abs. 2 FFH-RL durch vor Ablauf der Umsetzungsfrist genehmigte Vorhaben noch nicht automatisch ein Verstoß gegen Unionsrecht gegeben sei. Vielmehr sei dann zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL vorliegen; denn es wäre unbillig, Vorhaben die aus zeitlichen Gründen nicht der Ex-ante-Prüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL unterliegen, die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung zu verwehren, wie sie in Art. 6 Abs. 4 FFH-RL vorgesehen ist. Insoweit bedürfe es dann zwar keiner förmlichen FFH-Verträglichkeitsprüfung, doch setze die Inanspruchnahme der Rechtfertigung, welche den Mitgliedstaaten immerhin eine Abwägung, eine Alternativenprüfung und das Ergreifen von Ausgleichsmaßnahmen abverlangt, eine angemessene Bewertung der rechtfertigungsbedürftigen Auswirkungen voraus. Der Grundsatz der Rechtssicherheit verlange darüber hinaus, das Interesse an der Erhaltung bestandskräftiger Genehmigungen zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall spricht nach Auffassung der Generalanwältin trotz des Vorliegens durchaus gewichtiger erheblicher Beeinträchtigungen Einiges dafür, dass die vom Königreich Spanien angeführten Rechtfertigungsgründe, nämlich neben dem Vertrauensschutz die Minderung der Abhängigkeit von externen Energiequellen sowie – und das ist gerade hinsichtlich der Bauleitplanung interessant – die Bedeutung des Bergbaus für die lokale Wirtschaft, für die Einschlägigkeit der Ausnahmevoraussetzungen des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL. Letztlich konnte dies indes dahinstehen, da es das Königreich Spanien an einer hinreichend angemessenen Bewertung der rechtfertigungsbedürftigen Auswirkungen hat fehlen lassen.

Die Kommission hat dem Königreich Spanien darüber hinaus die unionsrechtswidrige Verletzung potenzieller FFH-Gebiete vorgeworfen. Dem konnte sich die Generalanwältin indes nicht anschließen. Vielmehr arbeitet sie anhand der Rechtsprechung des EuGH heraus, dass den Mitgliedstaaten insoweit nur „ernsthafte“ Beeinträchtigungen zum Nachteil gereichen können. Mögen die hier in Rede stehenden Auswirkungen durchaus erheblich gewesen sein, so hätten sie nach Ansicht der Generalanwältin jedoch noch nicht das Ausmaß einer ernsthaften Beeinträchtigung erreicht.

Schließlich war nochmals in anderem Zusammenhang zu thematisieren, ob das Königreich Spanien gegen die Schutzpflichten aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL verstoßen hat. Auch insoweit kam die Generalanwältin wieder auf die Prüfung der materiellen Abweichungsvoraussetzungen nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL zu sprechen. Diesmal – es ging um den Braunbären – konnte die Generalanwältin dem Königreich Spanien jedoch keine nur unzureichende Prüfung der Auswirkungen der in Rede stehenden Vorhaben attestieren. Gleichwohl konnte sie auch hier die Frage, ob die vom Königreich Spanien zur Rechtfertigung der betreffenden Vorhaben angeführten Gründe gemessen an Art. 6 Abs. 4 FFH-RL tatsächlich hinreichend gewichtig sind, offen lassen, weil es das Königreich Spanien zumindest unterlassen habe, für die Sicherung der Kohärenz des Netzes Natura 2000 Sorge zu tragen. Damit hat sich die Generalanwältin klar zur Klassifizierung der Kohärenzsicherungspflicht nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL als echte Tatbestandsvoraussetzung ausgesprochen. Es bleibt zu hoffen, dass auch der EuGH dies zum Anlass nimmt, jene Streitfrage endlich einmal letztverbindlich zu klären.

Das Urteil bringt ein Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen Frankreich zum Abschluss. Die Kommission hatte Frankreich vorgeworfen, seine Verpflichtungen aus Art. 12 FFH-RL verletzt zu habe, indem es nicht genug für den Schutz des Feldhamsters getan habe. In seinem Urteil rekurriert der EuGH auf frühere Entscheidungen, in denen er die neben den reinen Verbotstatbeständen in Art. 12 Abs. 1 FFH-RL angelegte aktive Schutzpflicht in Halbsatz 1 herausgearbeitet hatte (so insbesondere Urt. v. 11.01.2007, Rs. C-183/05, Rn. 30 – Kommission/Irland). Sodann kommt er zu dem Ergebnis, dass Frankreich gegen diese Schutzdimension verstoßen habe.

Verwirrend ist insoweit nur, dass der EuGH in Rn. 18 seines Urteils vom 09.06.2011 auf Art. 12 Abs. 1 lit. d FFH-RL abhebt, in Rn. 19 des Urteils dann auf die aktive artenschutzrechtliche Schutzpflicht zu sprechen kommt und dies mit den Worten „die Umsetzung dieser Bestimmung“ einleitet. Bislang aber hat der EuGH die aktive Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 Halbs. 1 FFH-RL abgeleitet. Wollte der EuGH damit die Auffassung von Generalanwältin Kokott bestätigen, dass die dezidiert in Art. 12 Abs. 1 FFH-RL aufgeführten Verbote jeweils zugleich auch Gebote enthalten?

Dies bleibt leider unbeantwortet; die vom EuGH gewählte Formulierung widerspricht der Bezugnahme auf frühere Entscheidungen zum aktiven Artenschutz. Letztlich wird es aber wohl auch aus Sicht des EuGH nicht zu beanstanden sein, dass in Deutschland der aktive Artenschutz in § 38 Abs. 2 BNatSchG eine eigene Umsetzung erfahren hat, die losgelöst von den nicht nur die Naturschutzbehörden betreffenden artenschutzrechtlichen Verbote steht. Es bleibt aber spannend, inwieweit die zunehmend ergebnisorientierte Leseart der artenschutzrechtlichen Vorschriften sich auf die Vorhabenszulassung auswirken wird, so dass Vorhabenträger noch stärker zu den Leidtragenden werden können, wenn die Naturschutzbehörden – wie sooft gerade auch kommunaler Ebene – ihre Aufgaben nicht erfüllt haben.

Zutreffend wird zunächst herausgearbeitet, dass das besondere Artenschutzrecht auf die Bauleitplanung keine direkte Anwendung findet, sondern lediglich über § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB Beachtung findet. Daher könne es in der Bauleitplanung nur darum gehen, die grundsätzliche Vollzugsfähigkeit des Plans generalisierend abzuschätzen, so dass regelmäßig eine Potentialabschätzung ausreiche. Insbesondere das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG sei auf das bauaufsichtliche Zulassungsverfahren zu verlagern. Beim Schutz der Fortpflanzungs- und Ruhestätten nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG komme es des Weiteren letztlich lediglich auf die funktionale Kontinuität eventuell betroffener Lebensstätten an. Soweit zur Wahrung dessen nach § 44 Abs. 5 S. 3 BNatSchG „vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen“ ergriffen werden können, kritisiert Schmidt-Eichstaedt den hier vom deutschen Gesetzgeber gebrauchten Begriff zu Recht. Anders als dies der Begriff nahe legt, müssten diesen Maßnahmen nicht zwingend bereits vor dem betreffenden Eingriff durchgeführt werden. Der hier von der EU-Kommission verwendete Begriff der funktionserhaltenden Maßnahmen wäre wesentlich treffender gewesen. Im Übrigen seien die Gemeinden nicht gezwungen, solche Maßnahmen bereits auf Bebauungsplanebene vorzusehen; vielmehr könnten diese auch der nachfolgenden Vorhabengenehmigung überlassen werden. Was Schmidt-Eichstaedt jedoch verschweigt, ist, dass eine Verlagerung auf die Vorhabenzulassungsebene nur dann möglich ist, wenn der betreffende Konflikt auch afu dieser Ebene noch gelöst werden kann. Auf der Zulassungsebene ist der Suchraum für funktionserhaltende Maßnahmen jedoch erheblich eingeschränkt, so dass in zahlreichen Fällen hier keine adäquate Lösung mehr gefunden werden kann.

Zuzustimmen ist jedoch dem Appell Schmidt-Eichstaedts nicht die verfrühte Flucht in die Ausnahme anzutreten, sondern mögliche artenschutzrechtliche Konflikte in erster Linie durch Maßnahmen wie eben die funktionserhaltenden Maßnahmen nach § 44 Abs. 5 S. 3 BNatSchG in den Griff zu bekommen. Entgegen mancher Stimmen in der Literatur hält Schmidt-Eichstaedt des Weiteren die Befreiungsmöglichkeit nach § 67 Abs. 2 BNatSchG für europarechtskonform. Die Vorschrift des § 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 BNatSchG, die die Anwendbarkeit des § 67 Abs. 2 BNatSchG auf die Verbotstatbestände des besonderen Artenschutzrechts letztlich obsolet werden lässt, wird nicht gesehen (hierzu Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, Berlin 2011, § 67 Rdnr. 8).

Entschieden entgegenzutreten ist zudem auch der weiteren Auffassung von Schmidt-Eichstaedt, dass das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zum einen nur vorsätzliche Tötungsakte umfasse und zum anderen in Kauf genommene Tötungen, wenn sie vermeidbar sind. Dem steht entgegen, dass der Gesetzgeber im Rahmen der kleinen Novelle zum BNatSchG bewusst auf die Aufnahme subjektiver Tatbestandsmerkmale in die Verbotstatbestände des besonderen Artenschutzrechts verzichtet hat. Was des Weiteren das Kriterium der Unvermeidbarkeit angeht, so hat dem der EuGH bereits explizit eine Absage erteilt (Urt. v. 20.10.2005, Rs. C-6/04 , Rdnr. 113 – Kommission/Vereinigtes Königreich). Sich hierüber einfach hinwegzusetzen, wäre fahrlässig.

Nach einer Darstellung der einschlägigen Richtlinienvorschriften und der diesbezüglichen Rechtsprechung des EuGH stellen die Autoren ohne nähere Begründung die These auf, dass kollisionsbedingte Tötungen besonders geschützter Arten im Straßenverkehr generell nicht absichtlich im Sinne des Art. 12 Abs. 1 lit. a FFH-RL seien. Hierauf bauen sie dann nahezu ihre gesamte Kritik auf. Dem Unbehagen, dass die Autoren treibt, ist im Ergebnis zwar zuzustimmen, doch wird sich gerade ausgehend von der Caretta-Entscheidung des EuGH schwerlich vertreten lassen, dass insbesondere bei entsprechenden Warnschildern kollisionsbedingte Tötungen ohne Absicht der betreffenden Autofahrer erfolgt seien. Setzt doch der Absichtsbegriff des § 12 Abs. 1 lit. a FFH-RL nach der Rechtsprechung des EuGH lediglich bedingten Vorsatz voraus (vgl. Urt. v. 18.05.2006, Rs. C-221/04 – Fuchsjagd). Das Problem liegt damit tiefer, nämlich auf Zurechnungsebene. Insoweit geben die Autoren zwar den EuGH zutreffend dahingehend wieder, dass er in seiner Fuchsjagd-Entscheidung offen gelassen habe, ob bei behördlichen Entscheidungen subjektive Elemente gar keine Rolle spielen und es für die Verwirklichung des Tötungsverbots ausschließlich darauf ankomme, ob die Behörde von dem Risiko einer Schädigung ausgehen musste. Was dies jedoch für den Prüfungsumfang und die im Rahmen der Planfeststellung aus Gründen des Artenschutzrechts zu ergreifenden Maßnahmen bedeutet, bleibt letztlich unbeantwortet. Darüber hinaus ist der thematisch identische Beitrag von Füßer und Lau (NuR 2009, 445 ff.) nicht gesehen worden. Dabei wäre eine kritische Auseinandersetzung hiermit im Interesse der weiteren wissenschaftlichen Aufarbeitung des Themas sehr wünschenswert gewesen. Insgesamt bleibt der Beitrag daher leider hinter den Erwartungen, die er nach Lektüre des Einleitungsteils erweckt, zurück.

Für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig hielt der BUND u.a. die Frage, ob Art. 6 Abs. 4 FFH-RL verlangt, dass zum Zeitpunkt der Genehmigung erhebliche Beeinträchtigungen eines FFH-Gebiets die hierzu behördlicherseits angeordneten Kohärenzmaßnahmen auf FFH-Flächen wirksam werden, die zuvor in die Gebietsliste der EU-Kommission aufgenommen wurden und mithin gemäß Art. 4 Abs. 5 FFH-RL dem Schutzregime des Art. 6 Abs. 2 bis 4 FFH-RL unterfallen. Das BVerwG hielt diese Frage indes für geklärt: Die Ausgestaltung der Kohärenzmaßnahmen habe sich funktionsbezogen an der jeweiligen erheblichen Beeinträchtigung auszurichten, derentwegen sie ergriffen werden. Das sei auch der Maßstab, wenn die Kohärenz des Netzes Natura 2000 – wie hier – durch Integration neuer Flächen in das Schutzgebietsnetz gesichert werden soll. Es sei daher unschädlich, wenn die betreffenden Flächen im Zeitpunkt der Genehmigung noch nicht in die Gebietsliste der EU-Kommission aufgenommen bzw. diese noch nicht einmal der Kommission nachgemeldet worden sind. Im Übrigen war hier ohnehin angeordnet, dass für den Fall, dass die EU-Kommission die bezeichneten Gebiete nicht oder nicht vollständig in die Liste nach Art. 4 II FFH-RL aufnehmen sollte, die Planfeststellungsbehörde der Vorhabenträgerin ergänzende Kohärenzmaßnahmen auferlegen werde.

Des Weiteren hielt der BUND für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig, ob die Auffassung des VGH Kassel zutreffend sei, dass das strenge Schutzregime des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL für prioritäre Lebensraumtypen an die Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL anknüpfe und deshalb nur für solche prioritären Lebensraumtypen gelten könne, für die eine Verträglichkeitsprüfung durchzuführen sei. Auch diese Frage lasse sich – so das BVerwG – ohne Weiteres im Sinne des VGH Kassel beantworten, Art. 6 Abs. 4 FFH-RL knüpfe nach Wortlaut uns Systematik nicht an jedwede Gebietsbeeinträchtigung, sondern an „negative Ergebnisse der Verträglichkeitsprüfung“ an. Dies gelte auch bei Gebieten mit prioritären Lebensraumtypen. Auch derartige Gebiete haben die Mitgliedstaaten nicht ausnahmslos zu melden. Dementsprechend müssten sie auch nicht den Schutz jedes im Gebiet vorhandenen prioritären Lebensraumtyps unabhängig von seiner konkreten Schutzwürdigkeit als Erhaltungsziel festlegen.

Fernerhin stellte der BUND die Frage nach Umfang und Reichweite des Nachweises für die Feststellung und die sich daran anschließende Gewichtung der zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses im Sinne des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL. Hier verwies das BVerwG – der 4. Senat – auf seine Rechtsprechung zum Flughafen Münster-Osnabrück: Mit welchem Gewicht Prognoseunsicherheiten zu Buche schlagen, beurteile sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalls. Reichen die Prognoseunsicherheiten weiter als in anderen Fällen, bedürfe es der Darlegung warum dem Vorhaben gleichwohl ein besonderer Stellenwert zukommt. Es gelte die Faustregel: Je weiter die Unsicherheiten reichen, desto geringer wiegt das öffentliche Interesse an dem Vorhaben und desto konkreter und verbindlicher müssen die das Vorhaben stützenden Zielvorgaben sein, wenn ihm trotz des unsicheren Bedarfs ein hohes Gewicht beigemessen werden soll.

Sodann sollte nach dem Ansinnen des BUND rechtsgrundsätzlich geklärt werden, ob nach dem Zeitpunkt der Feststellung der EU-Kommission, dass ein ausreichendes Netz von Vogelschutzgebieten in einem Mitgliedstaat ausgewiesen worden ist, auch weiterhin die Verpflichtung nach Art. 4 Abs. 1 S. 4 VRL besteht, flächen- und zahlenmäßig geeignete Gebiete auszuweisen. Auch dies sah das BVerwG nicht als rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig an und verwies insofern auf seine ständige Rechtsprechung zur Ausweisungspflicht von Vogelschutzgebieten. Danach besteht die Ausweisungspflicht trotz des fortgeschrittenen Melde- und Gebietsausweisungsstandes grundsätzlich fort. So könnten insbesondere neuere wissenschaftliche Erkenntnisse dazu führen, dass weitere Gebiete ggf. trotz des bereits erreichten Verfahrensstandes unter Schutz zu stellen sind, wenn sich ihre herausragende Eignung erst jetzt herausstellt.

Hieran anschließend warf der BUND die Frage auf, ob der Schutzgebietstyp der Landschaftsschutzverordnung geeignet ist, hinsichtlich eines ausgewählten Vogelschutzgebietes den Regimewechsel gemäß Art. 7 FFH-RL herbeizuführen. Auch insoweit verneinte das BVerwG die rechtsgrundsätzliche Klärungsbedürftigkeit. Die Frage lasse sich ohne Weiteres dahingehend beantworten, dass der Wechsel des Schutzregimes gemäß Art. 7 FFH-RL von Art. 4 Abs. 1 S. 1 VRL zu Art. 6 Abs. 2 FFH-RL unabhängig davon eintrete, ob eine Schutzgebietsausweisung die materiell-rechtlichen Anforderungen nach Art. 4 Abs. 1 und 2 VRL oder nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL an die zu treffenden Schutzmaßnahmen erfüllt (dazu bereits ausführlich Füßer, NVwZ 2005, 144 ff.).

Schließlich hielt der BUND zahlreiche Fragen zum besonderen Artenschutzrecht für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig. So fragte er, in welcher Weise, Art und Umfang eine artenschutzrechtliche Ausnahmegenehmigung umschrieben werden müsse, um hinreichend bestimmt festzulegen, inwieweit Verbotstatbestände verwirklicht werden dürfen. Das BVerwG verwies insoweit darauf, dass dies von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhänge und sich daher keiner rechtsgrundsätzlichen Klärung zuführen lasse. Gleiches gelte hinsichtlich der weiteren Frage des BUND nach der zu fordernden Aktualität naturschutzfachlicher Bestandsaufnahmen.

Hinsichtlich der vom BUND zur Alternativenprüfung nach Art. 16 Abs. 1 FFH-RL aufgeführten Fragen beschränkte sich das BVerwG sodann auf einen Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung: Ein Vorhabenträger brauche sich nicht auf eine Alternativlösung verweisen zu lassen, wenn sich die maßgeblichen Schutzvorschriften am Alternativstandort als ebenso wirksame Zulassungssperre erweisen wie an dem von ihm gewählten Standort. Der BUND hatte sich insoweit vor allem gegen die Ansicht des VGH Kassel gewandt, dass es nicht zu beanstanden sei, wenn mit Blick auf artenschutzrechtliche Betroffenheiten solche Alternativen von vorn herein ausgeschieden werden, die mit einer Beeinträchtigung von FFH-Gebieten einhergehen. Im Übrigen musste sich das BVerwG hierzu schon deshalb nicht weiter äußern, weil es den diesbezüglichen Fragen an der Entscheidungserheblichkeit fehlte.

Soweit der BUND ebenfalls mit Blick auf Art. 16 Abs. 1 FFH-RL geklärt wissen wollte, dass vor Erteilung einer Ausnahmegenehmigung das qualitative und quantitative Ausmaß der Verwirklichung von Verbotstatbeständen im Hinblick auf die Anzahl der betroffenen Arten und Individuen der Arten des Anhangs IV der FFH-RL sowie der europäischen Vogelarten ermittelt werden muss, entgegnete dem das BVerwG, dass sich diese Frage ebenfalls ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantworten lasse: Das Gewicht, mit dem das Artenschutzinteresse in die Abwägung einzustellen ist, hänge auch vom Ausmaß der vorhabenbedingten Beeinträchtigungen ab. Erforderlich sei eine Beurteilung dieser Beeinträchtigung in qualitativer und quantitativer Hinsicht. Ob der VGH Kassel diese Grundsätze falsch angewendet habe, sei jedoch nicht Gegenstand des Revisionsnichtzulassungsverfahrens.

Mangels Entscheidungserheblichkeit offen gelassen wurde auch die Frage, ob es bei der in Art. 16 Abs. 1 FFH-RL formulierten Bedingung, dass die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen, um den Erhaltungszustand der Art oder aber um den Erhaltungszustand der einzelnen Populationen geht. In der gleichen Weise äußerte sich das BVerwG zur fernerhin gestellten Frage, ob die Regelung des § 42 Abs. 5 S. 2 BNatSchG 2007 insbesondere mit Blick auf die Privilegierung auch von Verstößen gegen das Fang-, Verletzungs- und Tötungsverbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2007 mit Europarecht vereinbar ist.

Insgesamt brachte der Beschluss des BVerwG vom 14.04.2011 also inhaltlich nicht viel Neues. Interessant ist jedoch, dass und hinsichtlich welcher Punkte sich das BVerwG zu einzelnen Aspekten trotz fehlender Entscheidungserheblichkeit auch inhaltlich geäußert hat, zu anderen hingegen nicht. Des Rätsels Lösung darf mit Spannung erwartet werden.

Das Verfahren bietet der Generalanwältin zunächst Anlass, den Begriff der Fortpflanzungs- und Ruhestätte in Art. 12 Abs. 1 lit. d FFH-RL zu konkretisieren. Ihre Überlegungen beginnen mit einem exzessiven Verständnis in zeitlicher Hinsicht. So soll die Fortpflanzungszeit nicht nur die Aufzucht der Jungen bis zu deren Selbstständigkeit umfassen, sondern auch die Zeit bis hin zur Fortpflanzungsfähigkeit der Jungtiere. In räumlicher Hinsicht folgt die Generalanwältin erwartungsgemäß der Ansicht der Kommission und differenziert in Arten mit einem kleinen Aktionsradius (hier ein weiteres Begriffsverständnis) und Arten mit größerem Aktionsradius (hier ein engeres Begriffsverständnis). Insgesamt lädt die Generalanwältin das Begriffspaar der Fortpflanzungs- und Ruhestätten funktional auf und fasst hierunter auch Nahrungshabitate, sofern sie unabdingbar für die Funktionsfähigkeit der eigentlichen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten sind. Dies ist sicherlich zutreffend, will man den Lebensstättenschutz nicht zur bloßen Farce verkommen lassen und entspricht im Übrigen einer auch in Deutschland verbreiteten Ansicht (siehe nur Lau, in: Frenz/Müggenborg, Berliner Komm. zum BNatSchG, Berlin 2011, § 44 Rn. 17; de Witt/Geismann, Artenschutzrechtliche Verbote in der Fachplanung, Berlin 2010, Rn. 24). Sprengkraft hat jedoch die von der Generalanwältin anschließend geäußerte Auffassung, dass die Abgrenzung der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten auch in Abhängigkeit zum Erhaltungszustand der jeweiligen Art stehe.

Sodann nähert sich die Generalanwältin der Annahme des EuGH, dass Art. 12 Abs. 1 FFH-RL sich nicht nur auf Verbote im eigentlichen Sinne beschränke, sondern auch aktive Maßnahmen einfordere. Die Generalanwältin liest eine solche Pflicht zur Ergreifung aktiver Maßnahmen auch in das spezielle Verbot der Beeinträchtigung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten nach Art. 12 Abs. 1 lit. d FFH-RL hinein und verlässt dabei den defensiven Charakter als Wesensmerkmal eines Verbots. Sie bedient sich insoweit des Tricks, dass Verbote ja so umfassend ausgestaltet werden könnten, dass sie praktisch Geboten gleichkommen, nämlich wenn sie nur noch das konkret gewünschte Verhalten zuließen. Die Generalanwältin kehrt dann aber wenigstens insoweit wieder zum eigentlichen Verbotstatbestand zurück, als sämtliche – ihrer Ansicht nach – von Art. 12 Abs. 1 lit. d FFH-RL geforderten Maßnahmen zumindest einen konkreten Bezug zu den Fortpflanzungs- oder Ruhestätten aufweisen müssen. Im konkreten Fall geht dies dann aber doch so weit, dass die Generalanwältin der Französischen Republik – gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. d FFH-RL – abverlangt, dass – so wörtlich – „bei zu kleinen Populationen die Lebensräume in der Umgebung von Hamsterbauen so bewirtschaftet werden müssen, dass die Hamsterbestände sich ausreichend erholen“.

Dies mag insbesondere den deutschen Juristen zum Kopfschütteln veranlassen, ist aber letztlich insoweit nachvollziehbar, als die Generalanwältin – den Richtliniencharakter der FFH-Richtlinie ernst nehmend – sehr vom Ziel der Richtlinie her argumentiert. Dogmatisch überzeugender wäre es gleichwohl gewesen, die eigentlichen Verbotstatbestände des Art. 12 FFH-RL vom Erfordernis eines aktiven Artenschutzes strikt zu trennen. So hat denn auch bislang der EuGH die Pflicht der Mitgliedstaaten zur Ergreifung kohärenter, koordinierter und vorbeugender Maßnahmen zum Schutz der Arten nach Anhang IV lit. a FFH-RL offenbar nicht aus den Verbotstatbeständen an sich gewonnen, sondern aus Art. 12 Abs. 1 Halbs. 1 FFH-RL, der den Mitgliedstaaten die Errichtung eines strengen Schutzsystems auferlegt (vgl. EuGH, Urt. v. 11.1.2007 – C-183/05 –, Rn. 30, Kommission/Irland i.V.m. GA Léger, Schlussanträge v. 21.9.2006 – C-183/05 -, Rn. 24). Bleibt zu hoffen, dass der EuGH dem auch weiterhin treu bleibt und nicht der „Mixtur“ von Generalanwältin Kokott folgt. Im deutschen Umsetzungsrecht ist diese Trennung im Übrigen ebenfalls nachvollzogen worden: Während die Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG auch Verbote bleiben dürfen, findet sich die Pflicht zur Ergreifung aktiver Artenschutzmaßnahmen in § 38 Abs. 2 BNatSchG.

Die Stadt Papenburg hatte im Wege der vorbeugenden Unterlassungsklage die BRD auf Unterlassen der nach Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 FFH-RL erforderlichen Einvernehmenserteilung in Anspruch genommen. Die Klage ist nunmehr vom VG Oldenburg mangels Klagebefugnis als unzulässig abgewiesen worden. Entscheidungserheblich seien hier Vorschriften des Unionsrechts, die den Gemeinden keinerlei wehrfähige Rechte zugestehen.

Die Kammer hatte dies im Vorlagebeschluss vom 13.05.2008 noch für möglich gehalten. Der EuGH hat dann mit Urteil vom 14.01.2010 konstatiert, dass im Rahmen der Einvernehmenserteilung nach Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 FFH-RL nur naturschutzfachliche Erwägungen eine Rolle spielen, eine auch sonstige Belange einbeziehende Abwägungsentscheidung stehe den Mitgliedstaaten insoweit nicht zu. Demnach könne eine solche Klage allenfalls auf naturschutzfachliche Erwägungen gestützt werden, wozu aber die Klägerin als Gemeinde nicht berufen ist. An dieser Sichtweise habe auch der Vertrag von Lissabon, insbesondere Art. 4 Abs. 2 S. 1 EUV nichts geändert. Selbst wenn damit eine rechtliche Verfestigung der kommunalen Selbstverwaltung auf EU-Ebene einherginge – was bezweifelt wird -, so entfiele damit zumindest das für eine vorbeugende Klage erforderliche besondere Rechtsschutzinteresse, weil dann eventuelle Rechtsverstöße auch im Nachhinein, nämlcih vor dem EuGH, noch gerügt werden könnten.

Die Klägervertreter hatten um erneute Vorlage zum EuGH ersucht, weil der EuGH noch nicht geklärt habe, wie mit den von Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 FFH-RL belassenen Spielräumen umzugehen sei. Diese seien so weit, dass sie auch unter der Prämisse nur naturschutzfachliche Kriterien zu Wort kommen zu lassen, Raum für verfassungsrechtliche Einstrahlungen bieten. Damit waren komplizierte Fragen nach der gestuften gerichtlichen Kontrolldichte bei der Ausfüllung von Beurteilungsspielräumen und den Maßstäben bei nicht rein naturwissenschaftlich zu füllenden Entscheidungen aufgeworfen. Diesen Fragen begegnete das VG Oldenburg mit einer wenig überzeugenden Ausweichbewegung:

Zum einen enthalte Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 FFH-RL eine abschließende Regelung, sich bietende Spielräume seien allein durch die Unionsorgane auszufüllen. Wozu dann die Einvernehmenserteilung, fragt man sich.

Zum anderen habe der EuGH mit seinem Urteil vom 14.01.2010 klargestellt, dass Erwägungen außerhalb der FFH-Richtlinie bei der Gebietsauswahl außen vor zu lassen seien. Auf den Umstand, dasss die von der FFH-Richtlinie (insbesondere Anhang III) genannten Kriterien einer wissenschaftlichen Ableitung nicht zugänglich sind, sondern unabdingbar auch letztlich rein politische Entscheidungen erfordern wird nicht eingegangen. Das VG Oldenburg ebnet damit den Boden für einen weiten rechtsfreien Raum, was angesichts der mit der Gebietsauswahl verbundenen Restriktionen für die betroffenen Flächennutzer jedenfalls verfassungsrechtlich nicht unproblematisch ist. Vielmehr wird man insoweit die These aufstellen können, dass unionsrechtliche Spielräume innerstaatlich nach verfassungsrechtlich verbürgten Prämissen auszugestalten sind, also gleichsam im Sinne der verfassungsfreundlichsten innerstaatlich gerade noch judizierbaren Anwendung.

Zunächst ging es um die Frage, ob die Republik Österreich die Verpflichtungen aus Art. 4 VRL hinreichend umgesetzt hat. Dabei konstatierte der Gerichtshof, dass eine Unterschutzstellung nach der FFH-Richtlinie wegen der Unterschiede im Schutzsystem – trotz Art. 7 FFH-RL – eine Unterschutzstellung nach der Vogelschutzrichtlinie nicht entbehrlich mache. Auch sei irrelevant, ob die Nichtumsetzung der Richtlinienbestimmungen (sowohl auf Regelungs- als auch auf Sachebene) zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustands der betreffenden Arten geführt hat oder nicht.

Hinsichtlich der im Zentrum des Verfahrens stehenden Rechtsfrage, wie detailliert die FFH- und Vogelschutzrichtlinie den Mitgliedstaaten die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen vorgeben, betonte sodann auch der EuGH den Art. 288 Abs. 3 AEUV (ex-Art. 249 Abs. 3 EG) und den daraus folgenden tendenziell weiten Spielraum der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Umsetzungsmittel. Insbesondere sei es nicht erforderlich, entsprechende Schutzvorschriften zu erlassen oder die jeweiligen Schutzziele für jede Art gesondert anzugeben. Was die förmliche Gebietsabgrenzung angeht, so seien zwar kartografische Darstellungen regelmäßig sinnvoll, zwingend seien diese jedoch nicht, sofern die Gebietsabgrenzung auch rein verbal rechtssicher gelingt.

Insgesamt ist das Urteil dahingehend erfreulich, als es der Vielgestaltigkeit der Fälle im Zusammenhang mit der Unterschutzstellung von FFH- und Vogelschutzgebieten Bewegungsfreiheit und damit Luft zum atmen lässt, Abstand von regulatorischen Pauschallösungen nimmt, die sich in vielen Fällen als zu unflexibel erweisen dürften. Dabei darf allerdings nicht verkannt werden, dass es andererseits grundsätzlich eine normative Regelung sinnvoll ist.

Zunächst waren Fragen der Alternativenprüfung nach Art. 6 Abs. 4 UAbs. 1 FFH-RL aufgeworfen. Hier stellte das BVerwG (noch einmal) klar, dass der Begriff der Alternative in engem Zusammenhang mit den Planungszielen steht. Entscheidend sei letztlich, ob zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses die Verwirklichung gerade der Vorzugsvariante verlangen, oder ob dem nicht auch durch eine – das Schutzgebietsnetz Natura 2000 schonendere – Alternative genügt werden kann. Maßgeblich seien insoweit auch die mit dem Vorhaben verfolgten selbständigen Teilziele. Standortalternativen – mit Blick auf Flugplätze – kommen daher nur in Betracht, soweit an dem anderen Standort derselbe Bedarf gedeckt werden kann. Dem ist nichts hinzuzufügen.

Sodann kam das BVerwG auf die Anforderungen des Schutzsystemwechsels nach Art. 7 FFH-RL (von Art. 4 Abs. 4 S. 1 VRL zu Art. 6 Abs. 2 bis 4 FFH-RL) zu sprechen. Das Gericht ließ dabei keinen Zweifel daran, dass es hierfür lediglich der förmlichen Unterschutzstellung des betreffenden Vogelschutzgebietes bedarf und – anders als in der Literatur vertreten – nicht auch die Umsetzung eines bestimmten materiellen Schutzstandards.

Sodann bestätigte das BVerwG seine Rechtsauffassung hinsichtlich der Berücksichtigung von Kohärenzmaßnahmen im Rahmen der abwägenden Ausfüllung des Begriffs der zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses: Dies ist nur insoweit möglich, wie die betreffenden Maßnahmen dem Integritätsinteresse des angetasteten Schutzgebietes dienen (so schon Urteil v. 09.07.2009).

Abschließend verlor das BVerwG noch einige Worte zur Ausnahmeprüfung im besonderen Artenschutzrecht, insbesondere der Voraussetzung in Art. 16 Abs. 1 FFH-RL, dass die Populationen der Art trotz der Ausnahme in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen. Dabei sei es – so das BVerwG – unbedenklich, lediglich dann eine weiträumigere Betrachtung anzustellen, wenn sich dem Vorhaben die Unbedenklichkeit für die “lokale Population” nicht attestieren lasse. Im Übrigen verhindere auch ein ungünstiger Erhaltungszustand die Ausnahme nicht, wenn sich der Erhaltungszustand nicht weiter verschlechtert und dessen Verbesserung nicht behindert wird. Auf irgendwelche “außergewöhnlichen Umstände” komme es insoweit nicht an (dazu bereits Beschluss v. 17.04.2010).

Alles in allem bietet der Beschluss – erwartungsgemäß; es ging um eine Revisionsnichtzulassungsbeschwerde – nichts Neues, stellt aber die eine oder andere durchaus nicht ganz unmissverständliche Passage früherer Entscheidungen klar (so z.B. hinsichtlich des Schutzsystemswechsels nach Art. 7 FFH-RL), fasst die jüngere und jüngste Rechtsprechung des BVerwG zu den vorgenannten Punkten noch einmal zusammen und gibt so einen guten Überblick.

Die erste Klarstellung betraf die Reichweite des Gebietsschutzes. Hier hat das BVerwG einer vor allem von fachlicher Seite zunehmenden Tendenz hin zu einer rein wirkungsbezogenen Betrachtungsweise einen Riegel vorgeschoben und konstatiert, dass der Gebietsschutz auch Gebietsschutz bleiben müsse. Ausgehend von Art. 1 lit. j FFH-RL sei es ausgeschlossen, den Gebietsschutz mit Blick auf Folgewirkungen von Beeinträchtigungen gebietsexterner Flächen über die Gebietsgrenzen hinweg auszudehnen. Anderes gelte nur, soweit gerade die Natura-2000-relevanten Austauschbeziehungen zwischen verschiedenen Gebieten oder Gebietsteilen in Rede stehen. Wirkt sich eine Beeinträchtigung gebietsexterner Flächen signifikant negativ auf die Erhaltungsziele im Schutzgebiet aus, so sei dies allenfalls ein Hinweis auf die möglicherweise falsche Gebietsabgrenzung.

Diesen Fingerzeig nahm das BVerwG sodann zum Anlass, um seine Rechtsprechung hinsichtlich der Darlegungsanforderungen zur Behauptung faktischer Vogelschutzgebiete auch auf potenzielle FFH-Gebiete zu übertragen. Angesichts des zwischenzeitlichen Abschlusses von Phase 2 der Gebietsauswahl seien an die Behauptung, es läge ein potenzielles FFH-Gebiet vor, erhöhte Darlegungsanforderungen zu stellen. Was im Übrigen den Schutz potenzieller FFH-Gebiete angeht, so sei die Rechtsprechung des EuGH zu den bereits gemeldeten potenziellen FFH-Gebieten (Urt. v. 14.09.2006 – C-244/05 -) auch auf die noch nicht gemeldeten potenziellen FFH-Gebiete anzuwenden: Verboten ist hier nur eine Beeinträchtigung, die dem Gebiet die Meldewürdigkeit nehmen würde.

Erhellend ist auch die erfolgte Richtigstellung, dass eine saldierende Betrachtung in der FFH-Verträglichkeitsprüfung nur dann in Betracht kommt, wenn die Be- und Entlastungsflächen im Wesentlichen gleichartige Habitatelemente beherbergen, in räumlichen Zusammenhang zueinander stehen und auf demselben Einwirkungspfad be- bzw. entlastet werden.

Es folgen breite Ausführungen zur Problematik des vorhabenbedingten Stickstoffeintrags in Böden nährstoffarmer Lebensraumtypen. Dabei bestätigte das BVerwG die Tragfähigkeit der Heranziehung der sog. Critical Loads, räumte aber ein, dass eine Zusatzbelastung von bis zu 3% der vorhandenen Hintergrundbelastung regelmäßig keine signifikanten Auswirkungen zeitige und daher eine naturwissenschaftlich begründbare Bagatelle darstelle.

Mit Blick auf das besondere Artenschutzrecht bestätigte das BVerwG – nachdem es diese Frage zwischzeitlich mehrfach offen gelassen hatte – wieder, dass auch vorhabenbedingte Trennwirkungen den Störungstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG verwirklichen können. Keine Störung sei hingegen die bloße Beeinträchtigung von Jagdhabitaten (“erscheint zweifelhaft”, formuliert das BVerwG vorsichtig), weil es insoweit an einem zwanghaften Einwirken auf das natürliche Verhalten der betreffenden Tiere fehle. Außerdem bejahte das BVerwG die Verwirklichung des Fangverbots, wenn Exemplare besonders geschützter Arten “zwangsumgesiedelt” werden, sieht dies aber bei Verbringung in ein geeignetes Habitat als Maßnahme mit positiven Auswirkungen für die Umwelt nach § 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BNatSchG gerechtfertigt an.

Insgesamt handelt es sich um ein sehr lesenswertes, ausgewogen erscheinendes Urteil. Das BVerwG hat sich damit insbesondere zu weiteren Aspekten des Gebietsschutzes geäußert, so dass zumindest insoweit langsam die wesentlichen Fragen als geklärt angesehen werden können und die Planungspraxis weiß, worauf sie sich einstellen muss. Freilich ist gerade das Konzept der Critical Loads nicht unumstritten, doch sind hier in erster Linie die Fachwissenschaften gefragt (ausführlich zu dieser Problematik Balla et al., NuR 2010, 616 ff.).

Nach einem kurzen Überblick über die Bestimmungen, die Aussagen zu vorhabenbedingten Stickstoffeinträgen und deren Behandlung in Zulassungsverfahren enthalten, kommen die Autoren gleich auf den Kern der aktuellen Debatte rund um die FFH-Verträglichkeitsprüfung und Stickstoffeinträge zu sprechen – die sog. Critical Loads. Nach erfolgter Begriffsklärung zeigen die Autoren den Anwendungsbereich der Critical Loads in der FFH-Verträglichkeitsprüfung auf und stellen die bisherige diesbezügliche Rechtsprechung dar. Abschließend äußern sie sich zu etwaigen Bagatell- bzw. Irrelevanzschwellen – sprechen sich insoweit für die Irrelevanz einer vorhabenbedingten Zunahme der Stickstoffeinträge gegenüber der Vor- bzw. Hintergrundbelastung von jedenfalls 3% aus – und zu den in Betracht kommenden Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen.

Der Beitrag bietet einen sehr guten Überblick über dieses schwierige Thema, das von hoher aktueller Brisanz ist. Es wird verständlich in die fachlichen Hintergründe eingeführt und es werden – vorsichtig – Spielräume ausgelotet. Resümee: Ein in jedem Fall sehr lesenswerter Artikel.

Bleibt freilich abzuwarten, wie sich die Behandlung dieses alles in allem nach wie vor noch weitgehend unerforschten Komplexes in Zukunft entwickeln wird; denn es gibt durchaus auch kritische Stimmen zum System der Critical Loads.

Am Beispiel der Elbvertiefung nähert sich Winter dem Wesen der Alternativenprüfung über ihre allgemeinen Erscheinungsformen, deren Gemeinsamkeiten und Unterschiede hin zu den speziellen Anforderungen des Art. 6 Abs. 4 UAbs. 1 FFH-RL. Zutreffend arbeitet er die zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses als logischen ersten Schritt vor der FFH-Alternativenprüfung heraus. Letztlich gehe es – die Worte von Generalanwältin Kokott, Schlussanträge vom 27.04.2006 – Rs. C-239/04, Rdnr. 46 aufgreifend – darum, ob zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses gerade diese Alternative verlangen. Dies habe wiederum Auswirkungen auf die rechtfertigungstauglichen zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses, diese dürften nicht zu konkret sein. So sei insbesondere Raum für alternative Konzepte zu lassen, weshalb etwa in der Luftverkehrsplanung zur Zielerreichung auch über die Förderung von Zubringerdiensten der Bahn u.ä. zu befinden sei.

Dies vorweggeschickt sei bei der Frage, welches der Maßstab in der FFH-Alternativenprüfung ist, zwischen Projekt, Projektziel und öffentlichem Interesse zu unterscheiden. Winter kritisiert dabei die Rechtsprechung des BVerwG, das sich hierbei am Projektziel orientiert. In Anknüpfung an die Kaskade der Abweichungsvoraussetzungen in Art. 6 Abs. 4 UAbs. 1 FFH-RL sei vielmehr das öffentliche Interesse maßstabbildend, so dass in die FFH-Alternativenprüfung auch die bereits angesprochenen Konzeptalternativen Eingang finden müssen. Gewendet auf die Elbvertiefung bedeutet dies, dass auch die Leichterung von Schiffen vor Einfahrt in die Elbe, eine Optimierung der Logistik des Warentransports unter Umweltschutzgesichtspunkten sowie eine Hafenkooperation zu prüfen und abzuwägen seien. Winter erkennt freilich, dass damit der Zulassungsbehörde abverlangt wird, über an sich hochpolitische Fragen zu entscheiden. Doch sei dies eben FFH-rechtlich gefordert, solange es an einer diese konzeptionellen Fragen auch und gerade mit Blick auf Art. 6 Abs. 4 UAbs. 1 FFH-RL beantwortenden übergreifenden Planung fehlt.

Dies überzeugt jedoch nicht, vielmehr richtet die herrschende Meinung die Alternativenprüfung zu Recht an den konkret mit dem jeweiligen Plan oder Projekt verfolgten (Teil-)Zielen aus. Winter lässt nämlich offen, wer darüber zu befinden hat, welche Ziele “gut” sind und welche nicht. In einer Demokratie kann dies nur der Volkssouverän sein, also in erster Linie der Gesetzgeber. Fehlt es aber an einer gesetzlichen Bedarfsentscheidung, wie man sie etwa in der Bundesverkehrswegeplanung vorfindet, entscheiden nach derzeitiger gesetzgeberischen Grundentscheidung eben in erster Linie die Kräfte des Marktes. Dies mag man kritisieren, doch ginge es – gemessen an dem Kompetenztitel, auf den sich die FFH-Richtlinie stützt – ersichtlich zu weit, wenn jetzt die FFH-Richtlinie die im Grundgesetz wohl offen gelassene Frage nach Markt- oder Planwirtschaft entscheidet.

Besteht ein bestimmter hinreichend nachgewiesener Bedarf an einem von einer Vielzahl von Bürgern nachgefragten Gut, so liegt ein öffentliches Interesse vor. Ob dieses zur Abweichung berechtigt, ist sodann zunächst grundsätzlich im Wege der Abwägung mit den entgegenstehenden Naturschutzbelangen in einem Ja-Nein-Schema zu klären. Bei Bejahung muss dann im Rahmen der Alternativenprüfung nur noch gefragt werden, ob dieser konkrete Bedarf nicht auch anderweitig gedeckt werden kann. Der Flugwillige will dabei aber nicht auf die Bahn verwiesen werden; denn diese Entscheidung hat er für sich bereits getroffen.

Politisch angemerkt sei insoweit nur, dass sich dem druchaus berechtigten Anliegen Winters nicht durch Vorgaben von oben Rechnung tragen lassen dürfte, sondern nur durch eine Sinnesänderung des Einzelnen. Daher ist wohl eher über eine entsprechende Sinnesschärfung gerade der heranwachsenden Generation (Hänschen ändert sich, Hans nimmermehr) etwa über Maßnahmen der Bildung für nachhaltige Entwicklung nachzudenken als über weitere, die Balance zwischen aktuellem Umweltschutz und breitem Flurschaden bei der Akzeptanzförderung solcher Maßnahmen tendenziell verlassende “Daumenschrauben”.

Der BayVGH stützt seine Entscheidung letztlich darauf, dass mit der Verwirklichung des Bebauungsplans einhergehende Verstöße gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote nur mittels entsprechender CEF-Maßnahmen verhindert werden könnten, die Verwirklichung dieser Maßnahmen aber nicht ausreichend sichergestellt worden sei.

Soweit der VGH die fehlende Sicherstellung dieser Maßnahmen damit begründet, dass die Antragsgegnerin insoweit nicht einmal den Anforderungen des § 1a Abs. 3 S. 2 BauGB genüge, mag dies hier noch angehen, da es sich um einen planfeststellungsbeschlussersetzenden Bebauungsplan handelte. Jedenfalls bei reinen Angebotsplänen ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch den Bebauungsplan selbst noch überhaupt keine Verwirklichung der Tatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG erfolgen kann, so dass – analog des Rechtsgedankens des Planens in die Befreiungslage – nur geprüft werden muss, ob mit Blick auf absehbare Verstöße gegen die Zugriffsverbote entsprechende CEF-Maßnahmen ersichtlich sind. Diese Maßnahmen müssen darüber hinaus aber noch nicht Eingang in den Bebauungsplan finden. Insoweit besteht ein klarer Unterschied zum Habitatschutz sowie zur Eingriffsregelung, deren Abarbeitung auf der Ebene der Bauleitplanung jeweils gesetzlich vorgeschrieben ist (vgl. § 34 Abs. 8 BNatSchG, § 1a Abs. 3 BauGB).

Definitiv zu weit geht dann die Ansicht des VGH, dass solche Maßnahmen zwingend festzusetzen seien. Dies ergebe sich aus § 42 Abs. 5 S. 3 BNatSchG a.F. (§ 44 Abs. 5 S. 3 BNatSchG), der von “festgesetzt” spricht. Dass diese Wortwahl mit Bedacht erfolgte darf indes bezweifelt werden, zumal § 44 Abs. 5 S. 3 BNatSchG nur einen kleinen Ausschnitt der im Einzelnen zur Abwendung der Verwirklichung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände in Betracht kommenden Maßnahmen regelt. Was soll dann für die nicht geregelten, aber unstreitig heranziehbaren Vermeidungsmaßnahmen gelten? Dass zur Sicherstellung des europäischen Naturerbes zwingend das Instrument des Rechtsbefehls bzw. der Rechtsnorm zur Hand zu nehmen ist, verlangt auch das Europarecht nicht, das schon deshalb, weil es sich bei den insoweit maßgeblichen unionsrechtlichen Vorgaben um Richtlinien handelt (FFH-RL, VRL), die nur hinsichtlich der zu erreichenden Ziele verbindlich sind, nicht aber auch hinsichtlich der Mittel (so mit Blick auf das noch strengere Habitatschutzrecht jüngst in aller Deutlichkeit GA Sharpston, Schlussanträge v. 25.2.2010 – C-535/07 -, Rdnr. 54 ff.). Es reicht daher entgegen der Ansicht des BayVGH aus, dass – wie bei der städtebaulichen Eingriffsregelung auch – sichergestellt ist, dass entsprechende Maßnahmen ergriffen werden können und sich die Gemeinde hierzu in einer Weise verpflichtet hat, die es ihr nicht erlaubt, sich hiervon wieder einseitig zu lösen.

Hatte sich lange Zeit der 9. Senat des BVerwG nicht durchringen können, Farbe zu bekennen, ob nun im Rahmen der habitatschutzrechtlichen Abweichungsprüfung aus sonstigen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses die Kommission nur bei Betroffenheit prioritärer Lebensraumtypen oder Arten selbst oder bereits bei irgendeiner Betroffenheit der Gebiete, in denen solche Lebensraumtypen oder Arten vorkommen, zu beteiligen ist (hierzu insbes. Steeck/Lau, NVwZ 2009, 616, 619 f.) und hatte dem dann der 4. Senat mit einem klaren Bekenntnis zu Ersterem ein Ende bereitet, so lief hinsichtlich der Klärung offener Fragen zur Auslegung des Art. 16 Abs. 1 FFH-RL das “Spiel” nunmehr genau anders herum:

Sollen Ausnahmen von den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG zugelassen werden, so sind gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG auch die weiteren Anforderungen des Art. 16 Abs. 1 FFH-RL, also insbesondere das Verweilen der betroffenen Art in einem günstigen Erhaltungszustand, zu beachten. Insoweit stand auch bisher schon fest, dass ausgehend vom Urteil des EuGH zum finnischen Wolf diesem Erfordernis nur genügt ist, wenn der betreffende Eingriff artenschutzrechtlich neutral ist, d.h. zu keiner weiteren Verschlechterung bzw. Vereitelung der Verbesserung des Erhaltungszustands der betreffenden Art führt. Gestritten wurde indes über das vom EuGH in diesem Urteil vermeintlich des Weiteren aufgestellte Erfordernis der “außergewöhnlichen Umstände”. Der 4. Senat hat sich – explizit darauf angesprochen – zu keiner klaren Positionierung motivieren können (siehe Urt. v. 1.4.2009 – 4 B 62.08 -, zum Ganzen auch Steeck, NuR 2010, 4 ff.). Hier hat nun der 9. Senat gezeigt, dass es auch anders geht und auf knappem Raum, dafür aber nicht minder überzeugend dargelegt, dass die gesamte Debatte um die Frage, was unter den “außergewöhnlichen Umständen” im vorgenannten Sinne zu verstehen ist, auf eine babylonische Sprachenverwirrung beim Turmbau Europa zurückzuführen ist. Der Passus der “außergewöhnlichen Umstände” beruht nämlich auf einem Übersetzungsfehler; in der maßgeblichen finnischen Fassung des Urteils steht hier nur “ausnahmsweise”. Damit gibt es neben der artenschutzrechtlichen Neutralität überhaupt keine weitere Voraussetzung für das Verweilen in einem günstigen Erhaltungszustand. Art. 16 Abs. 1 FFH-RL sagt also letztlich nichts anderes als Art. 13 VRL: Zumindest der Status quo ist zu halten.

Nach einem kurzen Abriss der historischen Entwicklung des europäischen Naturschutzrechts (in der Ausgestaltung durch die Gerichte, insbesondere des EuGH), geht der Autor der Frage nach, inwieweit sich die erstarkten naturschutzrechtlichen Vorgaben empirisch tatsächlich als Hemmschuh für Infrastrukturmaßnahmen erwiesen haben. Er kommt dabei zu dem Ergebnis, dass allenfalls die Lästigkeit des zu durchlaufenden Verfahrens gestiegen ist ebnso wie die Kosten für Vermeidungs- und Ausgleichmaßnahmen. Hier setzt dann auch seine Kritik an: Die Sinnhaftigkeit vieler Maßnahmen stehe in den Sternen; die deutlich höheren Verfahrenskosten allein wegen der benötigten Fachgutachten ließen sich sinnvoller einsetzen, insbesondere dem Naturschutz direkt zugute gebracht werden.

Die letztlich dahinter stehende Problematik arbeitet Wegener gut heraus: Die bisherigen Freiheiten der Verwaltung konnten einen effektiven Naturschutz nicht garantieren, da die Verwaltung politischen Zwängen unterworfen ist und zudem in aller Regel sehr rasch einer Identifizierung mit dem jeweiligen Vorhaben unterliegt. Eine stärkere gerichtliche Kontrolle unter Einschaltung der Naturschutzvereinigungen als “Anwälte der Natur” ist im Ansatz ein passabler Weg, um hier gegenzusteuern. In Anbetracht der Dynamik und Komplexität des Schutzgutes – zumal beim derzeitigen Kenntnisstand (die Ökosystemforschung steckt noch in den Kinderschuhen) – gestaltet sich dies jedoch schwierig; das Recht gerät an seine Grenzen (siehe hierzu auch mein Beitrag in UPR 2010, 169 ff.). Wegener schlägt daher die Schaffung eines pluralistisch besetzten “Naturerbe-Trusts” vor, auf den das Eigentum an den Natura 2000-Gebieten übertragen wird und mit dem – im Wege der Verhandlung – eine Lösung gefunden werden muss, um diese Gebiete direkt oder indirekt in Anspruch nehmen zu können. Gegen die Verweigerung einer entsprechenden Nutzung könnten dann die Vorhabenträger notfalls klagen; die Trägheitslasten würden umgekehrt.

Der Ansatz ist interessant, bedarf aber – was auch Wegener einräumt – zur Beurteilung seiner Tragfähigkeit noch der Konkretisierung. Einen Teil der bestehenden Probleme werden sich freilich auch dadurch nicht lösen lassen, da sie einerseits – im wahrsten Sinne des Wortes – naturbedingt und andererseits schutzsystembedingt sind. Dass Gerichtsverfahren ersparende – wie auch immer ausgestaltete – Verhandlungslösungen im Übrigen wahrscheinlich nicht das von der EU – vor allem kurz- und mittelfristig – angestrebte Schutzniveau zu erreichen in der Lage sind, belegen zudem die Erfahrungen in Kanada (hierzu Prutsch/Pröbstl/Haider, Strategien zum Schutz der Biodiversität, NuL 2008, 15 ff.). Schließlich sind m.E. ein Großteil der Probleme hausgemacht – zum einen durch die strikte Fokussierung auf allein naturschutzfachliche Kriterien bei der Auswahl der Schutzgebiete (instruktiv hierzu auch der Beitrag von Gärditz, DVBl. 2010, 247 ff.) und zum anderen durch die erst fahrlässige Verzögerung der Auswahl sowohl der Vogelschutz- als auch der FFH-Gebiete durch die Mitgliedstaaten und die dann überstürzte und letztlich – legt man einmal die methodischen Maßstäbe der Entscheidungstheorie an – in weiten Teilen konzeptlose Auswahl dieser Gebiete. Des Weiteren hat man auch in Deutschland bis heute noch gar keinen Gesamtüberblick über das Arten- und Habitatinventar, hat aus den vorhandenen – lückenhaften – Daten einfach Gebiete ausgewählt und gemeldet. Problematisch ist dabei, dass die vorhandenen Daten eben häufig solche waren, die anlässlich von ins Auge gefassten Infrastrukturmaßnahmen und dergleichen erhoben worden sind, so dass Konflikte geradezu heraufbeschworen wurden (Musterbeispiel ist die BAB A44). Fehler in der Grundsteinlegung lassen sich aber im Nachhinein nur bedingt korrigieren.

Zunächst befasste sich Generalanwältin Sharpston mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen einmal ausgewählte und ausgewiesene Vogelschutzgebiete wieder ganz oder teilweise eingezogen werden können. Die Vogelschutzrichtlinie hält sich hierzu ja bekanntermaßen bedeckt. In Anlehnung an frühere thematisch einschlägige Äußerungen des EuGH argumentierte die Generalanwältin, dass dies nur dann möglich sei, wenn der betreffende Mitgliedstaat aktuelle wissenschaftliche und ornithologische Beweise dafür vorlegen kann, dass durch die Gebietslöschung oder Gebietsverkleinerung das von der Vogelschutzrichtlinie geforderte Schutzniveau nicht beeinträchtigt werde. Hiergegen lässt sich im Grunde nichts einwenden.

Besondere Aufmerksamkeit widmete die Generalanwältin der weiteren Frage, wie weit der den Mitgliedstaaten eingeräumte Spielraum hinsichtlich der zu ergreifenden Schutz- und Erhaltungsmaßnahmen reicht. Insoweit hatte die Kommission u.a. argumentiert, dass Art. 4 Abs. 1 und 2 VS-RL rechtsverbindliche Ge- und Verbote voraussetzten. Dem widersprach die Generalanwältin erfreulicherweise und wies in diesem Zusammenhang – man glaubt es kaum – auf den Richtliniencharakter und Art. 288 AEUV (ex-Art. 249 Abs. 3 EG) der genannten Bestimmungen hin sowie auf das Bedürfnis nach flexiblen Handlungsmechanismen angesichts der regionalen Unterschiede und der Tatsache, dass man es hier mit einem höchst dynamischen und in weiten Teilen noch gar nicht erforschten Schutzgut zu tun hat. Auch zog die Generalanwältin Parallelen zu Art. 6 Abs. 1 FFH-RL, diesmal – anders als in ihren Schlussanträgen zur Papenburg-Entscheidung, auf die sie sich an dieser Stelle explizit bezog – in die richtige Richtung: Die Angleichung von Vogelschutz- und FFH-Richtlinie, wie sie insbesondere durch Art. 7 FFH-RL zum Ausdruck gebracht wird, hat so zu erfolgen, dass sich bei Auslegungsfragen das ältere Schutzinstrument (die Vogelschutzrichtlinie) am jüngeren (die FFH-Richtlinie) zu orientieren hat und nicht umgekehrt.

Schließlich ging es um die Frage, inwieweit Richtlinienbestimmungen mittels Generalklauseln umgesetzt werden können. Die Generalanwältin trat auch insoweit dem kategorischen Nein der Kommission in dieser Frage entgegen und plädierte für eine Orientierung am Faktischen, wenn sich ein Mitgliedstaat zur Umsetzung von Richtlinienbestimmungen Generalklauseln bedient; es komme darauf an, wie diese in praxi gehandhabt werden. Auch insoweit also ein Schritt in Richtung Stärkung der Autonomie der Mitgliedstaaten und zwar selbst in dem sensiblen Bereich des europäischen Naturschutzrechts – man kann hinsichtlich der weiteren Entwicklung gespannt sein.

Zunächst bestätigte der EuGH seine Rechtsprechung zum Schutzniveau von potenziellen FFH-Gebieten – verboten sind nur Maßnahmen, die zu einer ernsthaften Beeinträchtigung der ökologischen Merkmale des Gebietes führen können. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn ein Eingriff zum Verschwinden von in diesem Gebiet vorkommenden prioritären Arten führen kann.

Im konkreten Fall war zu berücksichtigen, dass das Vorhaben zwar nichts am Verlauf oder den Abmessungen des ehemaligen Feldweges änderte, aber durch die Asphaltierung mit einer Erhöhung des Verkehrsaufkommens und der Geschwindigkeit der dort verkehrenden Fahrzeuge zu rechnen war. Ins Gewicht fallenden Beeinträchtigungen der geschützten Arten konnte indes nach Auffassung des EuGH durch entsprechende – regelmäßig auch von den Straßenverkehrsbehörden kontrollierte – Geschwindigkeitsbeschränkungen sowie Querungshilfen vorgebeugt werden, weshalb eine Verletzung von Unionsrecht nicht ersichtlich sei.

Es handelt sich um eine insgesamt ausgewogene und sehr nachvollziehbare Entscheidung.